[摘要] 虽然土地一级开发的利润率不及房产开发，但参与土地一级开发，可以加深对土地成本的了解，然后通过设置有利于己方的出让条款，大大增加在公开市场拿到二级开发权利的胜算，最终通过一二级联动开发获取更大的利润。
虽然土地一级开发的利润率不及房产开发，但参与土地一级开发，可以加深对土地成本的了解，然后通过设置有利于己方的出让条款，大大增加在公开市场拿到二级开发权利的胜算，最终通过一二级联动开发获取更大的利润。
因此，越来越多的房地产企业开始尝试一二级联动开发模式。然而，笔者在实践中遇到的案例表明：一二级联动开发仍然存在诸多法律风险，如何应对这些风险是一二级联动开发能否成功的关键。
笔者的某一客户计划与某市政府合作开发该市某镇，通过发展花卉产业、健康产业、旅游产业以及对该镇的整体改造，将该镇打造成以花卉为特色的低碳环保旅游风情小镇。为此，双方签订了该镇《建设项目投资合作开发合同》（以下称为“该合同”），就土地一级开发、二次招商等问题进行了约定，一些条款便涉及到一二级联动开发的内容。笔者将以相关条款为例，结合此类项目的实践经验，对一二级联动开发所涉及的法律风险进行说明。
首先是约定“保本回报”的法律风险。该合同在“定义”条款中将“保本回报”定义为：在土地一级开发中，政府对开发企业在土地一级开发中的投资，按实际占用资金的天数，以年化率18%予以保本。该约定可能导致该合同被认定为借款合同。
《人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”在前述合同条款中，“保本”本身就包含着不承担经营风险的含义，而开发企业作为提供资金的当事人，按年化率18%取得固定回报可被认定为“收取固定数额货币”。因此，该条款极有可能导致该合同被认定为借款合同。
一旦双方因本合同的履行发生纠纷，且该合同被认定为借款合同，那么开发企业从政府获得的投资回报将仅限于保本回报，并且回报比例超出人民银行同期贷款利率四倍的部分无效。而该合同中约定的土地一级开发增值等额外的将无法得到实现。这对开发企业极为不利。
第二是约定“出让底价”、“保底价格”的法律风险。该合同对开发地块出让底价的约定为：花卉科研、交易、物流、管理项目等用地按工业用地出让标准的70%确定土地出让底价。完成一级开发并具备出让条件的土地，由政府通过招拍挂方式出让，其出让价格不能低于双方约定的保底价格（保底价格另行约定）。上述约定与中国法律法规对土地出让价格标准的规定相悖。
《国土资源部关于发布实施<工业用地出让价标准>的通知》第二条明确规定：“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别相对应的价标准。各地国土资源管理部门在办理土地出让手续时必须严格执行本《标准》，不得以土地取得来源不同、土地开发程度不同等各种理由对规定的价标准进行减价修正。”如按工业用地出让标准的70%确定土地出让底价，就违反了《通知》第二条的规定。而在合同约定的由双方自行协商确定土地保底价格的情况下，如果双方约定的价格低于《工业用地出让价标准》等相关标准，则双方的约定无效。
第三是通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险。在获取二级开发权的问题上，该合同约定：在实施具体项目时，可以在某市设立由开发企业控股的项目公司或关联公司及其联合体参与有关项目建设用地摘牌，有关项目公司或关联公司在取得项目建设用地使用权后，自行承担项目开发建设和运营的责任。
根据上述内容以及该合同中其他条款的约定，开发企业获得土地二级开发权的方式为参与土地二级市场的招拍挂。对于一二级联动开发来说，如何确保一级开发企业在二级市场的招拍挂中成功中标是实现联动的关键。尤其是对工业用地等用途的土地而言，其出让必须通过招拍挂进行，这就排除了双方当事人以协议形式出让土地的可能性。
就前述合同条款来看，双方并未就二级土地招拍挂的壁垒设置做特别约定。对于拟进行一二级联动开发的企业来说，在合作开发协议中对二级开发仅作上述约定将使企业面临无法获得二级开发权的风险。
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