[摘要] 虽然土地一级开发的利润率不及房产开发，但参与土地一级开发，可以加深对土地成本的了解，然后通过设置有利于己方的出让条款，大大增加在公开市场拿到二级开发权利的胜算，最终通过一二级联动开发获取更大的利润。
虽然土地一级开发的利润率不及房产开发，但参与土地一级开发，可以加深对土地成本的了解，然后通过设置有利于己方的出让条款，大大增加在公开市场拿到二级开发权利的胜算，最终通过一二级联动开发获取更大的利润。
因此，越来越多的房地产企业开始尝试一二级联动开发模式。然而，笔者在实践中遇到的案例表明：一二级联动开发仍然存在诸多法律风险，如何应对这些风险是一二级联动开发能否成功的关键。
笔者的某一客户计划与某市政府合作开发该市某镇，通过发展花卉产业、健康产业、旅游产业以及对该镇的整体改造，将该镇打造成以花卉为特色的低碳环保旅游风情小镇。为此，双方签订了该镇《建设项目投资合作开发合同》（以下称为“该合同”），就土地一级开发、二次招商等问题进行了约定，一些条款便涉及到一二级联动开发的内容。笔者将以相关条款为例，结合此类项目的实践经验，对一二级联动开发所涉及的法律风险进行说明。
首先是约定“保本回报”的法律风险。该合同在“定义”条款中将“保本回报”定义为：在土地一级开发中，政府对开发企业在土地一级开发中的投资，按实际占用资金的天数，以年化率18%予以保本。该约定可能导致该合同被认定为借款合同。
《人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”在前述合同条款中，“保本”本身就包含着不承担经营风险的含义，而开发企业作为提供资金的当事人，按年化率18%取得固定回报可被认定为“收取固定数额货币”。因此，该条款极有可能导致该合同被认定为借款合同。
一旦双方因本合同的履行发生纠纷，且该合同被认定为借款合同，那么开发企业从政府获得的投资回报将仅限于保本回报，并且回报比例超出人民银行同期贷款利率四倍的部分无效。而该合同中约定的土地一级开发增值等额外的将无法得到实现。这对开发企业极为不利。
第二是约定“出让底价”、“保底价格”的法律风险。该合同对开发地块出让底价的约定为：花卉科研、交易、物流、管理项目等用地按工业用地出让标准的70%确定土地出让底价。完成一级开发并具备出让条件的土地，由政府通过招拍挂方式出让，其出让价格不能低于双方约定的保底价格（保底价格另行约定）。上述约定与中国法律法规对土地出让价格标准的规定相悖。
《国土资源部关于发布实施<工业用地出让价标准>的通知》第二条明确规定：“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别相对应的价标准。各地国土资源管理部门在办理土地出让手续时必须严格执行本《标准》，不得以土地取得来源不同、土地开发程度不同等各种理由对规定的价标准进行减价修正。”如按工业用地出让标准的70%确定土地出让底价，就违反了《通知》第二条的规定。而在合同约定的由双方自行协商确定土地保底价格的情况下，如果双方约定的价格低于《工业用地出让价标准》等相关标准，则双方的约定无效。
第三是通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险。在获取二级开发权的问题上，该合同约定：在实施具体项目时，可以在某市设立由开发企业控股的项目公司或关联公司及其联合体参与有关项目建设用地摘牌，有关项目公司或关联公司在取得项目建设用地使用权后，自行承担项目开发建设和运营的责任。
根据上述内容以及该合同中其他条款的约定，开发企业获得土地二级开发权的方式为参与土地二级市场的招拍挂。对于一二级联动开发来说，如何确保一级开发企业在二级市场的招拍挂中成功中标是实现联动的关键。尤其是对工业用地等用途的土地而言，其出让必须通过招拍挂进行，这就排除了双方当事人以协议形式出让土地的可能性。
就前述合同条款来看，双方并未就二级土地招拍挂的壁垒设置做特别约定。对于拟进行一二级联动开发的企业来说，在合作开发协议中对二级开发仅作上述约定将使企业面临无法获得二级开发权的风险。
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根据笔者的实务经验，对于前面提到的各项一二级联动开发风险，开发企业可以在合作开发协议中进行相应的约定，程度地降低上述风险发生的可能。
首先，就保本回报的约定而言，为了规避相关司法解释的规定，建议合作开发双方在合同条款中不要采用“保本”、“固定回报”等表述，不能直接约定提供资金的一方不承担任何经营风险，也要避免采用“每年固定”、“年化率”等类似投资理财、并可能被法院认定为借款关系的表述。
如果要实现保本的目的，建议双方在合同中约定资金提供方的预期幅度而非固定金额，以体现与经营风险相挂钩的特点。在此基础上，双方可以进一步约定，如果资金提供方的实际低于某一标准的，使用资金一方将给予何种形式及数额的补偿。
其次，就土地出让的保底价格问题而言，工业用地等特定用途的土地出让底价不得低于法律法规等规范性文件所确定的标准。因此，合作双方在合作开发协议中对出让底价的约定必须符合相关标准。即便双方需要如笔者所列合同条款那样另行约定出让底价，双方的约定也不得低于法律法规所确定的标准。双方需要在此基础上明确该出让底价对于开发成本、税费、二级市场招拍挂可能带来的各种影响。
第三，就通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险而言，合作各方往往会在实践中设置各种条件和壁垒，达到阻却其他潜在竞拍者获得二级开发权的目的。这也是实现一二级联动开发的关键。
根据笔者的实务经验，一些合作开发主体会在招拍挂文件中严格采取限制竞买人资格、虚增土地成本、设置拆迁遗留问题、设置市政管网接入口障碍等方式阻退外部开发商，另外注册一个房地产开发公司参与招拍挂竞争、与其他拟参与公开竞争的土地开发商组成联合体竞拍、与其他拟参与公开竞争的土地开发商组成项目公司竞拍等方式，都可以达到使一级土地开发企业顺利获得二级开发权的目的。
采用上述方法时，相关主体需要避免串标等违法行为的发生。只要法律法规没有明确禁止，合作开发主体完全可以根据项目特点、开发主体的特点等设置合法的限制条件，确保一二级联动开发的顺利进行。
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